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草案是对劳动合同法的解释修正？
和讯网：劳动合同法实施条例的作用是什么，与劳动合同法的关系应当怎样？
梁智：这个草案是实施细则，只是实施过程中具体操作的规定，不是有些人说的行政解释，不是这个层位的，它没权利解释法律。首先得明确总体框架的原则。整体而言，草案对劳动合同法的实施做了一些比较好的细化，但里面存在的问题不少，需要改进的东西也很多。
董保华：草案是一个实施细则，所以，首先是你对劳动合同法怎么评估，如果你认为劳动合同法很好，那实施细则就是解释劳动合同法。如果你认为它有毛病，那就通过实施细则去克服劳动合同法的毛病。我觉得草案现在的方向，实际上总的还是朝扼杀企业灵活用工机制的方向在做。而且，从草案本身来看与劳动合同法相悖。
这个草案的目的，我觉得主要是想告诉别人说无固定期限合同不是“铁饭碗”。但实际上弄巧成拙。例如说，草案列了14个可解除无固定期限劳动合同的条件。那原来劳动合同法里的非过错解除的许可条件、禁止条件、优先留用条件，还有解除程序，是不是还要做？还是只要符合现在的条件就可以马上解除？如果是，那就违反劳动合同法了。如果不是，那依然要回到原来的个套路。意义不大。我觉得完全可以全部删掉。
草案针对前端时间的劳动争议做出正面回复
和讯网：我注意到草案第九条对用工时间的起算点。前端时间有些声音说用工起算点是从今年1月1日起。这个条文似乎是对前面争议的回复。
梁智：第对，其实这个条款制定是有针对性的，像中国银行前段时间跟员工和劳动者宣传，说劳动合同法规定连续工作满十年，是指从2008年1月1日起才计算的。这个条款给予了正面回复。第二款规定因行政命令业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新的用人单位，并重新订立劳动合同的，工作年限连续计算的问题。这款也非常积极。
第十条这个也挺好，说了劳动合同期限什么时候开始算，有一定的指导意义。比如说他是1月1号来工作，那28号跟他签订劳动合同，这没违法，那么这个合同能不能从下个月1月1号开始签，不能，要从这个月1月1号，从开始干那天，实际用工之日起。当表述上如果改成“劳动合同的期限应当自用工之日开始”，这样会更准确。
部分条文越出实施条例的权限
和讯网：草案层级不清晰具体体现在什么地方？
梁智：草案第三条对劳动关系下了定义，这不是实施细则应该规定的。它不能去解释法律。因为劳动关系非常特殊，一旦下个明确的定义就可能被人钻空子。所以，劳动合同法只说了适用的范围，表述非常清楚，那这个实施细则就不应该再具体给劳动关系下定义了。这个定义设定了三个条件：招用劳动者为成员，如果名单上没有，用人单位是不是可以说他不是我的成员？第二，劳动者在用人单位的管理下，用什么可以证明这种管理关系的存在呢？第三，提供劳动由用人单位支付劳动报酬的劳动，这就更麻烦了，你说违法用工黑砖窑，黑煤窑不给劳动者报酬，是不是就等于说被排除在了劳动关系之外？
部分细则违背了劳动合同法立法精神
和讯网：细则就固定期限合同的解除、终止条件进行了细化，您认为这些条文是否恰当？
梁智：有好些条文将劳动合同法侧重保护劳动者的精神拧过来了。例如说第六条这是在给用人单位开一个可以钻的法律空子，为什么？现在我们社保制度不完备，单位可以采用买断工龄等方式事先诱逼劳动者签“我不愿意签订劳动合同”的文书，然后他随时可以让劳动者在一个月走人，无需向劳动者支付经济补偿金。
第十二条里说劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同，这明显是违反劳动合同法。劳动合同法第十四条讲劳动者提出续签或者订立劳动合同的，连续工作满十年，除非劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，就要订立无固定期限劳动合同。而行政法规中竟然说要劳动者自己提出订立无固定期限劳动合同。假如劳动者满十年后就说我要签合同，人家不清楚说什么固定期限、无固定期限的，那用人单位是不是可以钻空子：“他没要求签无固定期限合同啊。”这是强势资方与弱势劳方该侧重保护谁的问题。现在有一种观点认为，说劳动者满十年之后需要跟单位协商一致才能签无固定期限合同，这是劳动法的规定。但劳动合同法的精神不是这样的。 |
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